No repetir errores: acabar con la precariedad del empleo

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Antonio González González, economista, miembro de Economistas Frente a la Crisis EFC

Silvia Parra Núñez, inspectora de Trabajo y Seguridad Social

Alberto del Pozo Sen, economista, miembro de Economistas Frente a la Crisis EFC

Borja Suárez Corujo, profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la UAM, miembro de Economistas Frente a la Crisis EFC

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Desde los años noventa hasta la actualidad todos los gobiernos y fuerzas políticas han declarado su firme propósito de terminar con la precariedad del empleo. Pero la falta de resultados –más bien se ha caminado en la dirección contraria– contrasta poderosamente con esa aparente unanimidad, poniendo de manifiesto las dos grandes cuestiones que subyacen en esta situación endémica.

En unos casos, una evidente falta de voluntad real de hacerlo. Porque, a pesar de que muchos responsables políticos y económicos con relevantes e influyentes cargos –también en la teórica izquierda- vienen manteniendo recurrentemente un discurso común contrario a la temporalidad excesiva, lo cierto es que la tibieza, inadecuación e ineficacia de las actuaciones que han promovido de manera reiterada para lograr su reducción constituyen la prueba más evidente de su íntimo convencimiento de que, en realidad, la proliferación de contratos temporales resulta mucho más positiva que negativa para el mercado de trabajo y para el control de los salarios.

En otras ocasiones, se trata de la falta de una adecuada comprensión del fenómeno del exceso de temporalidad en España, lo que se ha ido traduciendo en la adopción de medidas ineficaces y en la propuesta o el anuncio de otras no menos inservibles. Algunas de ellas –como la simplificación de los contratos temporales, cuando más del ochenta por ciento de los mismos se concentra en solo dos modalidades, obra o servicio y eventual–, hablan por sí solas del derroche de imaginación desenfocada, que incluso podría ocasionar el efecto contrario al deseado, pues debilita la causalidad de los contratos temporales y hace más generalizado el uso indebido de los mismos.

Otras requieren una mayor reflexión para reconocer que se han seguido estrategias infructuosas, que no comprendieron bien el origen de la elevada temporalidad del empleo, diferencialmente más alta que en los demás países de nuestro entorno desde hace ya más de treinta años.

En este sentido, resulta significativamente decepcionante la reciente Recomendación del Consejo de la UE relativa al Programa Nacional de Reformas de 2017 presentado por el Gobierno español. Acierta al reconocer que “España presenta uno de los porcentajes más elevados de empleo temporal de la UE” y que esa “utilización generalizada (…) va asociada a un menor crecimiento de la productividad (…), un empeoramiento de las condiciones de trabajo y un mayor riesgo de pobreza”. Sin embargo, es desalentador que se vincule el fenómeno con “la incertidumbre jurídica en el caso de litigios por despido o las indemnizaciones comparativamente elevadas por despido de los trabajadores con contratos indefinidos”, observaciones que provienen del sesgado y superficial análisis realizado previamente por la Comisión Europea, algo recurrente en esta institución.

El hecho de que se señalen como causas explicativas esos factores –que, además de inciertos (los Indicadores de Protección del Empleo de la OCDE hablan por sí solos), son mayores en muchos países de nuestro entorno en los que la tasa de temporalidad es la mitad que la española– pone de manifiesto esas carencias en la comprensión del fenómeno de la elevada temporalidad en nuestro país.

  1. Los hechos estilizados que definen el origen y la naturaleza de la temporalidad del empleo en España.

 

  • La tasa de temporalidad del empleo en España es la más alta de la UE desde hace treinta años (solo nos supera desde 2009 Polonia).

Tasa de temporalidad del empleo asalariado 1987-2016

No hay datos para España antes de 1987. Los datos de la UE más antiguos corresponden a 1995 (UE-15).

Fuente: Eurostat

  • La temporalidad comenzó a crecer de forma disparada con la introducción en 1984 del Contrato Temporal de Fomento del Empleo (CTFE, RD 1989/1984), un contrato temporal, de hasta tres años de duración, que no exigía causa o razón de temporalidad en la naturaleza del trabajo que pretendía cubrir la empresa.
  • Hasta entonces, todos los contratos temporales eran “causales” y la tasa de temporalidad era similar a la media europea.
  • El CTFE mantuvo su vigencia durante 10 años, a pesar de que la norma que creó esta figura proclamaba que solo pretendía estimular transitoriamente la contratación.
  • Cuando el CTFE fue derogado, había ‘contaminado’ al resto de los contratos temporales: como regla general, ninguno de ellos se realizaba ya atendiendo a una causa de duración determinada, incurriendo en un evidente fraude.
  • Inicialmente fue el sector privado y, en concreto, las empresas más pequeñas las que comenzaron a utilizar en mayor medida esta contratación temporal acausal.
  • Pero con el tiempo –a la vista de que nada lo impedía– la temporalidad injustificada y fraudulenta se extendió también al sector público y a las empresas muy grandes, que llegaron a tener un nivel de temporalidad más alto que las muy pequeñas alrededor de 2006.

 

Tasa de temporalidad por tamaño de la empresa

Fuente: Encuesta de Coyuntura Laboral (ECL). Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Nota: La ECL se suprimió en 2013, por lo que los últimos datos hacen referencia al año 2012.

Es frecuente que se relacione la existencia de un elevado peso de algunas actividades estacionales (turismo, agricultura) con una alta temporalidad del empleo. En la práctica, es cierto que esa estacionalidad sí determina una mayor temporalidad del empleo; pero no debería ser así. Si sucede así es por la confusión interesada de ambas situaciones que, sin embargo, poseen una naturaleza bien distinta: mientras una tarea es temporal cuando es puntual y se conoce a priori el momento preciso de su finalización, una estacional posee una duración en principio permanente y se repite periódicamente en un periodo del año. Por tanto, mientras la primera sí debe ser cubierta con un contrato de naturaleza temporal, la segunda debería hacerse con un contrato fijo discontinuo.

Lo cierto es que muchas actividades estacionales se hacen pasar indebidamente por temporales, cuando en absoluto lo son; de manera que se utiliza esta modalidad contractual de manera inadecuada, cuando no abiertamente fraudulenta. Esa asimilación incorrecta entre ambas causas de contratación, en la situación actual, sí hace que las tasas de temporalidad en sectores o territorios donde actividades estacionales representan un peso importante de la economía estén por encima de lo que correspondería con un uso de la contratación ajustado a la causa.

Pero hay que insistir en que la causa de ello no es la existencia de una estacionalidad económica elevada, sino la errónea identificación de este fenómeno con el de la temporalidad. Y, en todo caso, la incidencia de esta circunstancia en el fenómeno de la elevada temporalidad existente en España es limitada, y está ligada a los siguientes factores:

  • La tasa de temporalidad española es muy superior a la media de la zona euro en todas y cada una de las ramas de actividad, incluidas las que apenas presentan estacionalidad.

Tasa de temporalidad por rama de actividad

Fuente: Eurostat

 

  • Aquellas economías de nuestro entorno con un elevado peso de las actividades estacionales tienen, sin embargo, tasas de temporalidad algo más reducidas que la española.
  • La tasa de temporalidad es más elevada para los jóvenes, y decrece conforme avanza la edad, independientemente del grado de estacionalidad de la actividad en la que trabajen. Y de nuevo es superior en España para todos los grupos de edad.

Tasa de temporalidad por tramos de edad

  • La evolución de la tasa de temporalidad por tamaño de empresas presenta, asimismo, un perfil independiente de la estacionalidad de la actividad productiva.
  • La realización de centenares de miles de bajas y posteriores altas en la Seguridad Social durante los fines de semana (se cancelan los contratos el viernes y se recontrata a los mismos trabajadores el lunes), al igual que durante los periodos de vacaciones, son prácticas que ponen en evidencia que la utilización de los contratos temporales es en gran parte ajena a las características estacionales o no de la actividad[1].
  • Finalmente, un comportamiento ampliamente extendido entre las empresas en España consiste en realizar, al menos, la primera contratación del trabajador mediante un contrato temporal (una especie de periodo de prueba, normalmente prolongado) independientemente de si el puesto de trabajo a cubrir es temporal o indefinido. Esto explica en parte la (diferencialmente) elevada tasa de temporalidad juvenil en España. De hecho, a menudo las empresas ofrecen como incentivo al trabajador al que, después de un tiempo, desean fidelizar, la conversión en un contrato indefinido. Una prueba más de que el trabajo desempeñado es, desde el comienzo, de naturaleza permanente.

Aunque se trata de un factor que sin duda tiene influencia, es importante destacar que, en el caso español, la tasa de temporalidad tampoco está totalmente determinada por la calidad del empleo desde el punto de vista productivo:

  • Cuando las prácticas empresariales que abusan de los contratos temporales están muy extendidas, como sucede en España, incluso los trabajos de alto nivel de formación se cubren en una proporción elevada (y desde luego de forma ajena a su carácter permanente) con contratos temporales durante periodos que pueden resultar prolongados.

Tasa de temporalidad por ocupación

Fuente: Eurostat

  • Es muy frecuente encontrar empresas de ingeniería, de producción científica y de investigación, grandes despachos de abogados, empresas médicas y muchas otras que emplean a profesionales altamente cualificados a través de contratos temporales cuando la actividad que realizan no lo es, algo que afecta especialmente -aunque no solo- a los trabajadores más recientemente reclutados.
  • Cierto es que en este tipo de empresas la tasa de temporalidad suele ser mucho más baja que en aquellas que emplean mayoritariamente trabajo de escaso nivel de cualificación. Pero lo relevante es que incluso en las empresas de trabajo altamente cualificado la tasa de temporalidad es también muy superior a la que se justificaría por el carácter temporal del empleo.
  • En consecuencia, es preciso distinguir entre la calidad “productiva” del trabajo realizado y la calidad “laboral” derivada de las (malas) prácticas de contratación. Y la evidencia muestra que, en un entorno de temporalidad extendida, el abuso de los contratos temporales afecta mucho más allá de lo que se justificaría por la naturaleza de ese trabajo incluso en las empresas y trabajos de alta cualificación, y lógicamente aún más en las restantes.
  • La confusión interesada entre lo temporal y lo estacional (que hace que territorios con elevado peso del sector agrícola y del turismo tengan injustificadamente altos ratios de temporalidad) y, sobre todo, la estructura del tejido productivo (a mayor peso de la industria y de actividades de alto valor añadido, menos temporalidad), son los factores que explican las diferentes tasas de temporalidad existentes en las Comunidades Autónomas. No obstante, resulta destacable que incluso el territorio con una tasa de temporalidad más baja (Madrid, 18,3%) es 2,7 puntos superior a la media de la eurozona (15,6%). Una nueva prueba de que el problema de fondo en España trasciende aspectos como la estacionalidad o el tejido productivo.

Tasa de temporalidad en las Comunidades Autónomas (2016)

  • La conclusión es que la deseable mejora de calidad del tejido productivo ha de ir necesariamente acompañada de un cambio sustancial en la calidad “laboral” del empleo, si se pretende reducir sustancialmente la tasa de temporalidad. Y en todo caso, son los trabajadores menos cualificados –porque en toda economía siempre existirán muchísimas actividades de bajo valor añadido- los que precisamente requieren una regulación laboral más protectora que asegure aún más la estabilidad de su empleo.

Las altísimas tasas de temporalidad en España se derivan esencialmente, pues, de la falta de relación entre la utilización de los contratos temporales y las características de la actividad y de los puestos de trabajo a los que se aplican.

  • La normativa laboral, en realidad, no permite utilizar los contratos temporales más que para las causas y en las condiciones previstas por la Ley. Sin embargo, el uso real por las empresas obvia de forma muy extendida lo establecido legalmente, por lo que el fraude es evidente.
  • La regulación de los contratos temporales no contempla como causa legal para su uso la primera contratación, ni la pretensión de disponer de un periodo de prueba a la carta, ni la edad[1], el género, o el nivel de formación.
  • En ningún caso, desde el punto de vista legal, se puede realizar un contrato temporal para una actividad que es permanente, que es aquella para la que no se conoce a priori el momento de finalización.
  • Es decir que, a pesar de la clara definición legal, es un hecho notorio que una parte muy importante de la contratación temporal no se atiene a la misma.

Por tanto, la excesiva tasa de temporalidad española responde en todos los contextos, como explicación fundamental, a un uso fraudulento generalizado de los contratos temporales.

2. La política de aproximación de costes indemnizatorios entre contratos indefinidos y temporales no ha funcionado (ni funcionará).

En todos los países de nuestro entorno existen contratos temporales y contratos indefinidos. En la gran mayoría, al igual que en España, la finalización de un contrato indefinido por despido está más protegida que la extinción de un contrato temporal por agotamiento de la actividad que le dio origen[2], dado que este supuesto –lógicamente- se considera una causa justa de finalización del contrato. Luego, el que las tasas de temporalidad en España sean diferencialmente mucho más elevadas no puede tener como explicación lo que es igual en todos los países.

Como explicación de nuestra elevada temporalidad, tampoco resulta convincente la que argumenta una diferencia de costes indemnizatorios entre el despido de los contratos indefinidos y la finalización de los contratos temporales, supuestamente más elevada en España. Primero, porque en la mayoría de los países de nuestro entorno existe también una notable diferencia entre los costes de extinción de los contratos temporales (en muchos casos son nulos) y los correspondientes al despido en los contratos indefinidos, sin que ello se refleje en una situación de incumplimiento generalizado de la normativa, realizando contratos temporales en lugar de indefinidos, como sin embargo sí sucede en nuestro país. Segundo, porque esa diferencia de costes en España se ha reducido sustancialmente a lo largo del tiempo, sin que ello se haya traducido en absoluto en una caída consecuente de la tasa de temporalidad. Todo lo cual requiere una explicación adicional.

La reducción de costes de los contratos indefinidos, sea de forma directa (indemnizaciones más bajas en el despido) o de forma indirecta (aumento de las subvenciones u otras ayudas a la contratación), no ha producido una reducción significativa de la tasa de temporalidad, y la caída registrada en alguna ocasión ha durado poco tiempo y no ha cambiado de forma duradera el hábito empresarial de mantener una desmesurada utilización de la contratación temporal[3].

De otro lado, el incremento de las indemnizaciones por la finalización de los contratos temporales (así como el incremento de sus cotizaciones, o el establecimiento de un bonus-malus en las mismas) también fracasa en el objetivo de reducir el exceso de temporalidad a través del desincentivo de las modalidades contractuales temporales o de un mayor estímulo relativo a la realización de indefinidos.

Esta aproximación de costes indemnizatorios entre indefinidos y temporales fracasa en su objetivo porque verdaderamente no logra desincentivar apenas la realización de estos últimos ni estimular la de los primeros. Si tan solo fuera una cuestión de disparidad de costes, la temporalidad no se reduciría hasta que esa diferencia fuera prácticamente irrelevante, porque cualquier trato significativamente distinto estimularía la sustitución de indefinidos por temporales.

En definitiva, para que se redujera la temporalidad del empleo por este camino, los costes indemnizatorios a la finalización de un contrato temporal y de uno indefinido deberían ser idénticos, de modo que no existiera ninguna ventaja comparativa en la concertación de uno respecto del otro. De este modo, el coste de extinción de un contrato temporal debería equipararse al supuesto de extinción de coste más elevado de un contrato indefinido (el que corresponde a un despido improcedente: 33 días por año trabajado en la actualidad). Pero, si dos cosas tienen exactamente las mismas características, se convierten en una misma cosa. Es decir, que la igualación total de costes de dos contratos diferentes supondría, en realidad, la existencia de un único contrato. Lo cual es en sí mismo un sinsentido.

Supongamos, en todo caso, que se llegara a esta situación de costes indistinguibles. De ser así, es preciso tener en cuenta dos cuestiones que distorsionan los resultados de la medida. La primera es que establecer de forma generalizada una indemnización a la finalización de los contratos temporales conlleva el efecto derivado de aumentar los costes laborales no solo de las empresas que utilizan fraudulentamente la contratación temporal (que sería el objetivo), sino también de aquellas que necesitan y utilizan correctamente este tipo de contratos.

Entiéndase bien esto: el establecimiento de un coste indemnizatorio (o compensación) a la extinción de los contratos temporales (sea el que discrecionalmente se decida, incluso el equivalente al despido objetivo procedente de un indefinido: 20 días por año) es una medida que puede tener todo el sentido, bien por razones de equidad de trato entre las personas con diferentes tipos de contrato[4], o bien para compensar la inseguridad laboral y menores expectativas profesionales que sin duda supone para un trabajador tener un contrato con fecha fija de término. También es perfectamente defendible la implantación de una cotización superior para los contratos temporales, para compensar el sobrecoste para las arcas públicas que implica la mayor rotación (y paso por las prestaciones por desempleo) de los trabajadores y las trabajadoras sujetos a relaciones laborales temporales. Lo que constatamos aquí es simplemente que esa vía supone un aumento cierto de los costes de las empresas que utilizan correctamente –en base a sus puntuales necesidades productivas–, la contratación temporal, y, sobre todo, que no sirve para combatir el fraude en esta materia, el verdadero problema.

La segunda consideración es incluso más relevante. Los costes de extinción de un contrato que tiene en cuenta un empresario no son solo los monetarios derivados de la indemnización, sino que también influyen otros indirectos como el plazo de preaviso, la obligación o no de establecer consultas previas, la existencia de compromisos de ayuda a la recolocación y, por encima de todos ellos, la necesidad de justificar o no las causas de la extinción/despido. Este aspecto es clave, porque en la contratación temporal el empresario no tiene que justificar la rescisión cuando la relación laboral llega al plazo prefijado; algo lógico, ya que es la propia actividad que lo justifica la que finaliza. Es esta discrecionalidad la que, al generalizarse de manera fraudulenta, ha pervertido nuestro sistema de contratación.

La cuestión es que todos esos costes complementarios son mayores en el caso de los despidos de indefinidos que en las extinciones de temporales, y seguirían otorgando una ventaja de costes totales relativos a la contratación temporal, y por tanto, seguirían existiendo incentivos para realizar esta y no la indefinida. Es decir, que la igualación de costes indemnizatorios tampoco sería suficiente para incentivar que las empresas realicen más contratos indefinidos y se ajusten a la legalidad vigente.

Seguramente para intentar eliminar de raíz esta situación de preferencia persistente de las empresas por la contratación temporal, surgió en 2009 la propuesta que culmina esta política de aproximación de costes indemnizatorios a través del llamado “contrato único”[5]. En este modelo de contratación nada es distinguible. Aquí se alcanza la equiparación total a la que nos referíamos antes. Lo mismo son los trabajos temporales que los indefinidos: un solo contrato para todo. Lamentablemente, los problemas no suelen resolverse con respuestas tan simples. Como mucho, pueden encubrirse. Lo negativo del exceso de contratos temporales no justificados es que, con su inestabilidad y rotación, con su duración limitada, provocan -como bien dicen las Recomendaciones del Consejo de la UE- menor productividad, peores condiciones laborales y pobreza.

El contrato único ampara legalmente que la relación laboral sea tan corta como desee el empresario, porque ya la duración del contrato no está vinculada con la del trabajo a realizar (lo mismo que en los actuales contratos temporales fraudulentos). Y puesto que la indemnización es creciente[6], el contrato incluye además un estímulo al acortamiento de su duración, para evitar que el trabajador incremente su protección frente al despido y sus expectativas salariales. De tal forma, que lo previsible es que los empresarios que utilizan ahora fraudulentamente los contratos temporales para provocar rotación de trabajadores y evitar una mayor protección frente al despido, se servirían del contrato único para continuar haciéndolo. En suma, se obtendría la misma temporalidad real y la misma rotación, pero con la ficción estadística de que todos son indefinidos y estables.

Y en este punto es donde es preciso recordar una circunstancia esencial: que todas estas diferencias de costes que hemos mencionado (directos e indirectos) entre ambos tipos de contrato (temporales e indefinidos) existen en la gran mayoría de países de la UE, pero la tasa de temporalidad es la mitad o menos que en España. La clave no es otra que allí se cumple la legislación y aquí no.

Recapitulemos lo esencial. En todos los países de nuestro entorno existen los contratos temporales. Casi nunca tienen costes a su finalización cuando está ligada a la terminación de la causa que les da esa naturaleza temporal. O bien esos costes, cuando existen, son mucho más bajos que la indemnización por despido de los contratos indefinidos que, por no tener fecha de finalización (dada la naturaleza permanente de la actividad) están protegidos por las indemnizaciones por despido frente a una extinción imprevista y no imputable al trabajador. Pero esa regulación diferenciada no ha llevado a que en estos países crezca la tasa de temporalidad, por lo que no puede ser esta, realmente, la causa de la elevada temporalidad española.

La clave del exceso de empleo temporal en España no está, por tanto, en las diferencias de costes, que existen en todos los países, sino –como decíamos antes- en el incumplimiento de la legislación sobre contratos temporales. En definitiva, es por esa razón por la que mucho de lo que aquí es empleo temporal, en otros países es indefinido.

 

3. Las sanciones por fraude en la contratación temporal no solo no son disuasorias, sino que estimulan el propio fraude.

Ya hemos dicho que, al igual que los países de nuestro entorno, la legislación española prevé claras diferencias en los supuestos de utilización de los contratos temporales y de los indefinidos. Sin embargo, en un contexto de incumplimiento generalizado de la legislación (y, por lo tanto, bajísima probabilidad de ser sancionado) la opción entre contrato temporal e indefinido a la hora de realizar la contratación de cada trabajador se convierte para el empresario en una facultad discrecional. En estas circunstancias, y aunque la ley no lo permite, el empresario toma en consideración las diferencias en los costes de indemnización totales asociados a cada contrato y no la naturaleza (temporal o no) de la actividad que se va a desarrollar, que es lo establecido legalmente.

Esta es la situación en la que estamos desde hace treinta años. La cuestión a responder es ¿cómo se llegó a este punto?

Ante la realidad de un contrato temporal fraudulento, la precaria situación en que el trabajador se encuentra determina que no reclame un cambio de modalidad contractual sino una vez le ha sido comunicada la finalización del contrato. En ese momento, en función de la antigüedad acumulada, el interesado valorará si la eventual indemnización a percibir le compensará las molestias de un proceso judicial. La actuación del Juez se limitará exclusivamente a determinar la improcedencia del despido, con condena a la indemnización correspondiente.

La cuestión, sin embargo, plantea dos problemas suplementarios derivados de la configuración de ese proceso de sanción por el fraude en el contrato temporal. El primero, derivado del método de cálculo de la indemnización. Esta viene definida como un porcentaje del salario anual en función de la duración del contrato. Dado que se trata de contratos temporales, su duración suele ser corta (o muy corta)[7] y la indemnización (que fue pensada en realidad para proteger a trabajadores con contratos indefinidos y relaciones laborales largas), muy escasa: un 9,2% del salario anual por un año de contrato (33 días de indemnización/360 días del año, a efectos laborales), que baja lógicamente a un 4,6% de aquel (la mitad) por seis meses de duración, y a un 2,4% (la cuarta parte) por tres meses. Luego la sanción para el empresario es muy reducida, muy poco onerosa. En sí misma, no frena el fraude.

Pero el segundo problema es aún más peliagudo. Dejando a un lado los supuestos infrecuentes de actuación de la inspección de trabajo[8], la sanción al empresario por la contratación temporal fraudulenta equivale exactamente a lo que tendría que pagar como despido si hubiera realizado de entrada un contrato indefinido al trabajador. Ni un euro más. Luego, ¿por qué hacerle un contrato indefinido “de entrada” si, en el peor de los casos, la sanción por el fraude en el contrato temporal es la misma cuantía que la indemnización del indefinido? Muchos no pagarían sus impuestos si, en el caso de que les pillaran, lo más que tuvieran que hacer es… pagarlos, sin sanción alguna. Hay, pues, un incentivo al fraude. Mucho más si este tipo de prácticas está tan terriblemente extendido que la probabilidad de que el comportamiento fraudulento sea detectado por la Administración es muy bajo.

La combinación de ambos problemas, una reducida sanción por fraude (que además desincentiva las demandas judiciales de los trabajadores), y que esa sanción equivalga tan solo a lo que habría que pagar si el contrato inicial hubiera sido el adecuado, alienta el fraude de forma considerable. Porque, además, hay una clara ventaja económica en los contratos temporales fraudulentos para el empresario que los realiza: la alta tasa de temporalidad y rotación laboral presionan a la baja sobre los salarios en la empresa[9].

 

4.  ¿Qué hacer? Aclarar las ideas para no repetir errores y establecer medidas que vayan al fondo del problema

El problema, como hemos intentado explicar, no son los contratos temporales. Tampoco su regulación (aunque necesite algunos retoques importantes). El problema es el fraude en la utilización de los mismos, el incumplimiento sistemático y generalizado desde hace treinta años de la legislación.

En consecuencia, las medidas deben ir dirigidas a evitar el fraude y no a una penalización generalizada de los contratos temporales, incluidos los no fraudulentos, que no son un problema en sí mismos, sino una necesidad del sistema productivo en algunos casos determinados.

Nunca se han adoptado medidas reales y decididas para evitar el fraude en los contratos temporales. Y desde luego, jamás un conjunto de medidas sistémicas para impedir ese tipo de comportamiento fraudulento.

Hemos puesto de manifiesto cómo la estrategia de aproximación de costes se ha mostrado ineficaz, porque no radica ahí la causa de nuestra temporalidad excesiva.

Y hemos explicado cómo la regulación de los contratos temporales versus indefinidos lleva implícito un estímulo al fraude, porque no existe sanción efectiva y disuasoria ante la contratación temporal fraudulenta, ya que la sanción es el equivalente al buen cumplimiento. Los defraudadores ‘pagan’, en el peor de los casos, lo mismo que ya pagaron los cumplidores. Y eso solo en raras ocasiones, mientras que obtienen los beneficios del incumplimiento.

La persecución del fraude a través de las vías propias de la inspección laboral es imprescindible, pero dados los niveles de fraude alcanzados parece abocada al fracaso con la regulación actual. Primero, porque, aun consiguiendo la inspección laboral proporcionalmente mejor dotada de Europa, apenas tendría capacidad por sí sola para hacer frente al inmenso volumen de contratos temporales que se realizan cada mes[10], muchos de los cuales ignoran la legislación, para los que habría que ir investigando las empresas una a una. Y segundo porque, aunque mejorara de manera extraordinaria su eficacia en la detección del fraude, las sanciones son tan irrisorias[11] que no se modificaría la “cultura de la temporalidad”, asimilada por las empresas de manera generalizada durante décadas. El riesgo seguiría mereciendo la pena a las empresas defraudadoras. En suma, la norma sancionadora no cumple su función disuasoria.

Naturalmente que es necesario reforzar la inspección de trabajo; pero ni mucho menos es suficiente. Su actuación debe ser complementada con fuertes medidas desincentivadoras y penalizadoras del fraude. Sobre ellas y su papel disuasorio, el papel de jueces e inspectores vería multiplicada exponencialmente su eficacia.

En consecuencia, entendemos que las vías (nunca verdaderamente exploradas) para terminar con el fraude en la contratación temporal podrían ser:

  1. Clarificar aún más las causas y situaciones legales para las que se pueden utilizar los contratos temporales. Es preciso definir con la mayor nitidez cuándo la actividad laboral a desempeñar en la empresa es temporal y cuándo no lo es (que será en los casos en los que permanece esa actividad, aunque el empresario rescinda el contrato al trabajador).
  2. Realizar las modificaciones legales para evitar la justificación de contratos temporales asociados, no a la temporalidad de la actividad, sino a la falta de claridad en la norma, al vacío legal o a una interpretación laxa de los tribunales. En concreto, suprimir la utilización de los contratos temporales en los siguientes casos:
    • Cuando se justifica la contratación temporal sobre la base de la relación mercantil de subcontratación entre empresas, en los casos en los que la actividad permanente de la empresa es independiente de que esta se materialice mediante contratos con otras empresas.
    • Cuando se utiliza el contrato de obra para las actividades propias de la empresa. Nada puede haber más estable en sí mismo que el desarrollo de la actividad propia de una empresa, porque salvo las Uniones Temporales de Empresas –UTE- no se conocen empresas de naturaleza temporal.
    • Cuando se confunde estacionalidad con temporalidad. En realidad, la primera lo que implica es que la actividad se concentra en un periodo de tiempo dentro del año, pero es perfectamente estable, reiterativa y permanente; lógicamente con los límites del volumen oscilante de trabajo en cada campaña, que sí justifican la contratación eventual por circunstancias de la producción.
  3. Y, sobre todo, la más importante, suprimir los actuales ‘incentivos’ económicos de las empresas al fraude, invirtiéndolos y convirtiéndolos en desincentivos económicos. Por dos vías:
    • Incrementar sustancialmente las indemnizaciones al trabajador en caso de fraude en la contratación temporal, comenzando por un montante a tanto alzado (es decir, independiente de la antigüedad del trabajador). Por ejemplo, duplicando en todos los casos (al menos durante un periodo de tiempo suficiente para acabar con el fraude) la cuantía equivalente a la extinción injustificada (improcedente) de un contrato indefinido.
    • Elevar también de forma significativa las sanciones administrativas en caso de utilización de la contratación temporal en fraude de ley, considerando además una infracción por cada uno de los trabajadores afectados[12].

Junto a estas dos medidas, para aquellos casos en que la actuación inspectora tiene lugar vigente aún el contrato de trabajo, podría añadirse una ventaja adicional para el trabajador: la adquisición de la condición de fijo desde la firmeza del acta de infracción.

Creemos que de este modo se articularía un sistema disuasorio eficaz del fraude, que al mismo tiempo estimularía las denuncias de los trabajadores, que son los verdaderos conocedores de si la actividad contratada es temporal o permanente, y que disponen, en general, de pruebas de ello.

No tendría por qué producirse una gran judicialización, precisamente porque unas pocas actuaciones generarían el efecto disuasorio esperado, modificando el comportamiento en materia de contratación de las empresas y reduciendo drásticamente el volumen de fraude. Y no aumentaría en modo alguno el coste de utilización justificada de los contratos temporales, sino solo las sanciones en los casos de fraude en esos contratos.

Naturalmente, con todo ello no habremos suprimido más que una de las dimensiones de la precariedad del empleo, de las muchas que se han establecido a lo largo de estos años (tiempo parcial, falsos autónomos, becarios, empresas multiservicios, etc.), pero la temporalidad del empleo y el fraude en la contratación temporal en el que se basa son las formas más extensas, antiguas y profundas de la precarización del empleo en España. Su normalización sería un paso de gigante hacia la consecución de un modelo de crecimiento económico más eficiente y un empleo de mayor calidad.

 

***

Notas:

[1] Aunque, en el afán del legislador por extender y facilitar la contratación acausal, desde 2012 existe el contrato “primer empleo joven”, en el que se permite su celebración en función de la edad del trabajador (menores de 30 años) y la ausencia de experiencia laboral (inferior a tres meses).

[2] Ver OCDE. Perspectivas del empleo 2014.

[3] En este sentido, la reforma laboral de 2006 (RDL 5/2006, de 9 de junio, y Ley 43/2006, de 29 de diciembre) ha sido la que pareció incidir de manera más clara sobre la tasa de temporalidad, pasando esta del 34,4% en el segundo trimestre de 2006 al 30,9% en el cuarto de 2007. Sin embargo, la llegada de la crisis en 2008 y la destrucción masiva de empleo que implicó, fundamentalmente temporal, impide conocer cuál habría sido su recorrido.

[4] En este sentido se pronuncia la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Porras.

[5] Son muchas las propuestas que se han realizado en los últimos años amparándose en esa misma idea del “contrato único”, que sin embargo se concretan en diferentes formulaciones, con importantes diferencias entre ellas. En algunas, ni siquiera quedaría un único contrato, sino que se mantendrían los temporales de formación, de interinidad, e incluso el recurso a las empresas de trabajo temporal.

[6] Así se establece en la propuesta originaria de este contrato y en sus versiones posteriores más difundidas.

[7] El 21% de los asalariados con contrato temporal llevan menos de tres meses en su puesto de trabajo, el 56% lleva menos de un año, y el 78% menos de tres años (EPA. INE. Primer trimestre de 2017)

[8] Según datos de la Memoria de Actividad de la ITSS 2015 (última publicada), “Respecto al control de la contratación temporal por diversas circunstancias (por transgresión de la normativa de contratos, subcontratación en obras de construcción y otras formas del contrato de trabajo) se han realizado un total de 32.215 actuaciones en la materia, mediante la revisión de 307.226 contratos de trabajo y la transformación de 54.949 contratos temporales en indefinidos durante el año 2015, como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De estas 32.215 actuaciones, 27.727 corresponden a la transgresión de la normativa de contratos de trabajo, con la formulación de 9.781 requerimientos y se detectaron la comisión de 965 infracciones, ascendiendo el importe total de las sanciones propuestas a 1.167.966 euros”.

[9] Aunque el dato contiene un sesgo derivado del diferente peso de la contratación temporal en las distintas ocupaciones y ramas de actividad, valga al respecto la información de la Encuesta de Estructura Salarial de 2015 (última publicada por el INE), que muestra que el salario mensual bruto medio en España de un temporal es inferior en 8.139,3 euros al de un indefinido (un 33,1% menos).

[10] En 2016 se realizaron un total de 18.265.692 contratos temporales (el 91,4% del total de contratos), una media mensual de 1.522.141.

[11] En el infrecuente supuesto de que llegue a imponerse, la sanción asciende a 626 euros en total, es decir, con independencia del número de contratos fraudulentos detectados. Ello salvo que existan circunstancias agravantes, muchas veces difíciles de acreditar y defender, y que la Autoridad Laboral suele rebajar en fase de recurso.

[12] Existen antecedentes de éxito: la falta de alta en Seguridad Social pasó con la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, de una sanción mínima de 626 euros a otra de 3126 (una por cada trabajador afectado), incrementándose entre un 20 y un 50% la sanción en cada infracción en función del número de trabajadores. Hoy en día, las infracciones por falta de alta se han reducido considerablemente, porque los asesores han advertido a sus empresas que si tienen una inspección la multa será elevada.

[1] Se puede comprobar en los movimientos diarios de afiliación a la Seguridad Social.

One Comment

  1. Quedan explicadas claramente las medidas para reducir la contratación fraudulenta. Mi duda es que exista voluntad política para aplicarlas.
    Aunque la implantación sindical en las pequeñas empresas es deficiente, los Sindicatos pueden y deben jugar un papel importante en la puesta en conocimiento a la Administración de las posibles contrataciones en fraude de ley.

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