El Tribunal Constitucional y la externalización de la asistencia sanitaria

Por Luciano Parejo Alfonso, Catedrático de Derecho Administrativo

 A partir de recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional y, en particular, la Sentencia de 30 de abril de 2015 sobre asunto tan controvertido como la llamada “externalización” de la asistencia sanitaria en varios hospitales de Madrid, está cundiendo la idea de que la opción por “liberalizar” una actividad necesaria para la satisfacción de necesidades sociales, incluso básicas, constituye un indiferente constitucional y está así entregada a la libre configuración del legislador ordinario.

La cuestión reviste gran trascendencia no solo por estar en juego uno de los pilares del bienestar, sino porque es capital para la garantía de la efectividad del orden constitucional en el tránsito que, a impulso básicamente europeo, estamos haciendo hacia la variedad del Estado social acuñada ya como Estado garante de las prestaciones. Se trata de un Estado que, sin dejar de ser social, parte de la posibilidad de la utilización instrumental del mercado para el cumplimiento de tareas públicas. Su novedad radica en la desagregación de la responsabilidad estatal en una de mera garantía y otra de ejecución material, con entrega posible de esta segunda a los agentes del mercado para el cumplimiento de los pertinentes estándares de calidad al servicio del bien común.

En este contexto el interrogante clave es ¿contiene o no la Constitución premisas que deben ser respetadas a la hora de la decisión, incluso legislativa, sobre el modo de organizar la satisfacción de determinadas necesidades sociales?

En el caso que nos ocupa la respuesta es afirmativa, pues el artículo 41 de la CE, único invocado en el recurso, contiene la inequívoca garantía de un régimen público de Seguridad Social comprensivo de la asistencia sanitaria. De ahí la decepción que, con independencia del fallo, produce la fundamentación de la Sentencia en tanto que dista de la esperable de quien vela por la supremacía efectiva de la norma constitucional. Tanto más cuanto que el debate en su seno no ha suscitado voto particular alguno.

En vano se buscará en la Sentencia referencia directa alguna al texto del expresado artículo para determinar su contenido y alcance, ni tampoco a los antecedentes del proceso constituyente y, menos aún, reflexión alguna acerca de si la decisión de 1978 continúa arraigada en la conciencia colectiva y, en su caso, en que sentido ha evolucionado.

Siguiendo el modus operandi que ha acabado imponiéndose en las resoluciones del TC, el precepto aflora solo a través de la propia doctrina previa del Tribunal, de la que se extraen afirmaciones en si mismas irreprochables: la garantía institucional impone el respeto por el legislador solo de los rasgos que hacen recognoscible el sistema en la conciencia colectiva e inclusión entre tales rasgos del carácter público de dicho sistema y de la función estatal protectora. Pero, a partir de ahí, el razonamiento experimenta una quiebra abrupta para consistir tan solo en:

• Una simple proyección al caso de consideraciones efectuadas a propósito de otras decisiones legales estatales enjuiciadas con anterioridad, que dista de poder ser admisible como argumento referible sin más a una decisión legislativa autonómica.
• Una mera apelación a la experiencia comparada, que ni siquiera se precisa y que –sin mayor concreción- nada dice ni puede decir sobre su conformidad con el artículo 41 CE y, menos aún, la de la concreta medida legislativa autonómica enjuiciada.
• La afirmación -quizás la verdadera razón del fallo- de que «la incidencia de formulas de gestión de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora» no comporta desnaturalización de los rasgos estructurales protegidos constitucionalmente, es argumento de difícil recibo en cuanto es una mera afirmación ayuna de todo apoyo argumental sobre el alcance de la «incidencia».

Brilla, pues, por su ausencia la cuestión fundamental: el alcance de la función resultante del régimen público exigido por la Constitución o, dicho de otro modo, la de si comporta o no reserva a favor del Estado de la completa asistencia sanitaria básica. La paralela declaración constitucional como “libres” de la asistencia complementaria, hace del régimen público, por contraste, una decisión cuya determinación constitucional no puede soslayarse. Y los antecedentes del proceso constituyente ponen de relieve que ese significado no es otro que la colocación en la esfera de lo público, como elemento nuclear de la institución, la organización y gestión del sistema de la Seguridad Social, que incluye –obvio- la asistencia sanitaria.

Las enmiendas de los grupos políticos mayoritarios en 1978 (socialistas del Congreso y catalán y UCD) -y desde luego las determinantes de la redacción final del artículo 41 CE- aluden siempre  a la “organización y mantenimiento (o, en su caso, sostenimiento o también tutela)”, incluso precisando “por sí o a través de organismos públicos” , o a “organizar (en su caso, desarrollar) y tutelar”, siempre con relación, además, a la sanidad (así como, en algunos casos, a la higiene) o a los servicios de salud pública. Y no parece que la conciencia colectiva haya evolucionado en sentido diferente del que se expresa en tales enmiendas.

Hay, pues, motivos más que suficientes para dudar que la Sentencia se haya atenido al canon obligado, pues su lectura produce la impresión de haber primado la regulación legal ordinaria de las formas de gestión de los servicios públicos.

Pero del TC se espera justamente lo inverso: enjuiciamiento de la Ley desde la Constitución.