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Claves del debate constitucional en materia de aborto (III): la experiencia europea

A diferencia de en EEUU, en Europa las primeras sentencias son producto de una disputa constitucional que inician, no quienes intentan acelerar, por vía constitucional, el reconocimiento de la autonomía reproductiva de la mujer sino, por regla general, quienes intentan frenar la tendencia liberalizadora y mantener el modelo dominante que en aquel entonces era la criminalización del aborto, con solo algunas excepciones.

A mediados de los setenta, se enfrentan los intentos de liberalización del aborto y las fuerzas reaccionarias que tratan de contenerlos y, por primera vez en la historia, el conflicto se residencia en sede constitucional, tanto en EEUU como en varios países de Europa. Austria, Francia, Italia y Alemania se alternan como escenario de la contienda constitucional en un breve lapso de tiempo. Sin embargo, a diferencia de en Estados Unidos, en Europa las primeras sentencias son producto de una disputa constitucional que inician, no quienes intentan acelerar, por vía constitucional, el reconocimiento de la autonomía reproductiva de la mujer sino, por regla general, quienes intentan frenar la tendencia liberalizadora y mantener el modelo dominante que en aquel entonces era la criminalización del aborto, con solo algunas excepciones, en el mejor de los casos. Es cierto que en algunos países, como Austria o Francia, los Tribunales Constitucionales no se prestaron a otorgarle rango constitucional al nonato, y por ende, a interferir con los avances legislativos. A fin de cuentas, sus textos constitucionales no mencionaban nada al respecto siendo así que las primeras menciones constitucionales sobre la necesaria protección de la vida humana desde la concepción en países de profunda tradición católica no aparecen hasta los años ochenta (por ejemplo, Irlanda, reforma constitucional de 1983, Filipinas, Constitución de 1987). No obstante, hubo países, como Alemania, referente europeo en dogmática constitucional, en que los Tribunales Constitucionales suplieron con creativas interpretaciones el silencio constituyente.

La arquitectura constitucional del precedente alemán dibujaba a las embarazadas que contemplaban abortar como madres egoístas y a sus fetos como seres indefensos a los que era legítimo proteger por medios bien punitivos (la amenaza de sanción penal)

En concreto, una histórica sentencia de 1975 del Tribunal Constitucional Federal de Alemania fue la responsable de tumbar una ley que, apartándose del sistema de indicaciones, despenalizaba el aborto durante las primeras doce semanas de embarazo tras ofrecer asesoramiento a la mujer acerca de la asistencia pública y privada disponible, en caso de que decidiera continuar con su embarazo. Un maridaje entre el derecho a la vida y el principio de dignidad fue lo que permitió al tribunal alemán elevar la vida humana a la categoría de valor supremo del ordenamiento. Vergonzosamente postergada en esta arquitectura constitucional quedaba la mujer embarazada a quien apenas hacía referencia el alto tribunal de varones en su sentencia. Ciertamente -reconocía el tribunal- la autonomía de las mujeres podía verse afectada por el embarazo, el parto y la crianza de los hijos pero cualquier limitación en ese sentido palidecía frente al daño que se causaba al feto abortado razón por la cual su protección debía considerarse una prioridad durante todo el embarazo sin que una solución temporal o un análisis de proporcionalidad permitiera dar con soluciones intermedias. En definitiva, decía el tribunal teutón, que las embarazadas no debían dejarse llevar por la búsqueda de la comodidad o del hedonismo sino atender el deber constitucional de llevar su embarazo a término sin poder rechazar lo que el Tribunal llamaba «los deberes maternos naturales y los sacrificios inherentes». Solo en circunstancias verdaderamente excepcionales cabía exonerar a la mujer embarazada de su deber natural de maternidad, circunstancias como las que se reflejan típicamente en las excepciones de un modelo de indicaciones, es decir para proteger la vida o la salud de la mujer, en caso de que el feto tuvieran graves malformaciones, cuando el embarazo fuese consecuencia de una violación o, incluso, cuando la mujer claramente careciese de medios por sus circunstancias socio-económicas.

¡Pero, ojo! Aún en estas circunstancias de necesidad y por tanto de exoneración de responsabilidad penal, que no de licitud abortiva, era imperativo que el sistema jurídico condenase el aborto como un ilícito y por ello antes de abortar se esperaba que las mujeres pasaran por un procedimiento de asesoramiento de tipo disuasorio que les recordara su deber y las animara a continuar con su embarazo. En definitiva, la arquitectura constitucional del precedente alemán dibujaba a las embarazadas que contemplaban abortar como madres egoístas y a sus fetos como seres indefensos a los que era legítimo y hasta necesario proteger por medios bien punitivos (la amenaza de sanción penal) o, en todo caso, disuasivos (asesoramiento disuasorio). Para acatar la sentencia Alemania se quedó pues anclada en el modelo de indicaciones, aunque ligeramente ampliado por el supuesto social. Y al final nadie quedó satisfecho. Los antiabortistas vieron con disgusto el elevado número de abortos que, con cobertura pública, se seguían realizando por la indicación social. Las activistas consideraron que la regulación seguía siendo demasiado onerosa, ineficaz e innecesariamente restrictiva de la decisión de las mujeres en la etapa temprana del embarazo.

Si para el resto del mundo, el caso Roe contra Wade de la Corte Suprema de EEUU, resuelto solo dos años antes, había ofrecido la posibilidad interpretativa de anclar la autonomía reproductiva de las mujeres en la constitución, la decisión alemana de 1975 ejemplificaba la manera de anclar constitucionalmente la protección constitucional del concebido. No obstante, de la misma manera que en 1992 el Tribunal Supremo de EEUU ajustó su doctrina con Planned Parenthood vs Casey en sentido restrictivo, sobre la misma fecha, en 1993, el Tribunal Constitucional Federal tuvo ocasión de perfeccionar la suya con una nueva sentencia que, sin alterar las bases conceptuales de su precedente, acababa otorgando mayor importancia a la autonomía de la mujer. En realidad, no quedaban muchas alternativas plausibles. El contexto era el de la reunificación del país y se partía de la realidad de que en Alemania Oriental (a diferencia de Alemania Occidental) las mujeres sí podían abortar libremente en la primera etapa del embarazo. Era hora de volver a intentar el salto hacia la solución de plazos y lo que ahora proponía el legislador era despenalizar el aborto en las primeras doce semanas, después de un proceso de asesoramiento (no explícitamente disuasorio) y, eso sí, tras un período de reflexión de tres días. En cambio, y en concordancia con la tradición constitucional europea del Estado social, tan distinto al modelo liberal estadounidense, la nueva legislación planteaba políticas públicas para prevenir embarazos no deseados y mejorar el entorno social de las mujeres y familias con hijos incluyendo un voluminoso paquete de medidas educativas, de control de la natalidad y de asistencia estatal en materia de planificación familiar.

Con el tiempo, el sistema de plazos que permite abortar a la mujer en ejercicio de su libre autonomía se ha ido convirtiendo en la norma general en Europa

Una vez más, la ley fue impugnada. En su sentencia, el alto tribunal no se oponía al abandono de medios represivos y avalaba la adopción de un modelo de plazos, sobre todo ante la evidencia, ya ampliamente constatada, de que prohibir el aborto a lo único a lo que conducía era a abortos inseguros, no a un descenso del número de abortos. Sin embargo, el Tribunal no se mostraba proclive a abandonar el mecanismo de la disuasión y en ese extremo enmendaba la plana al legislador. Las medidas preventivas y asistenciales de la maternidad eran ciertamente bienvenidas y necesarias, porque la protección del derecho a la vida debía interpretarse a la luz del deber de amparar a la familia y la maternidad que también consagraba el texto constitucional alemán sin que la responsabilidad de proteger la vida pueda recaer enteramente sobre las mujeres, condicionando de forma indebida su desarrollo personal o profesional. Pero tales medidas, por necesarias que fueran, no constituían suficiente protección constitucional del feto. Se imponía, cuanto menos, un procedimiento de asesoramiento previo a la mujer que de forma explícita tratara de convencerla de que no abandonase sus deberes naturales de maternidad y que además permitiera contrarrestar el peso que en su decisión hubiera podido tener la influencia de quienes, como marido o familiares, las hubieran podido desanimar y apartar de la opción de la maternidad. De mujer egoísta o caprichosa en busca de su comodidad la nueva sentencia del tribunal alemán parecía abrazar la imagen de la mujer deseosa de maternidad pero vulnerable y condicionada por los demás.

El impacto de las decisiones alemanas sobre el aborto en otros países del entorno fue ciertamente notable, sobre todo en los que compartían tradición católica y de justicia constitucional. Y aunque al final la construcción doctrinal adoptada permitió la adopción de un sistema que combinaba la solución periódica con un procedimiento de asesoramiento disuasivo y medidas asistenciales, en varios países que no contemplaban aún el sistema de plazos sirvió para validar el sistema de indicaciones. Así, a mediados de la década de 1980, nos encontramos con que los tribunales constitucionales, tanto de Portugal (sentencias del 84 y 85) como de España (sentencia 53/85 de 1985), usaron versiones de esta doctrina para defender el sistema de causales legalmente introducido que, como el de nuestra la Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal, exoneraba de responsabilidad penal en los supuestos de los entonces conocidos como abortos éticos, eugenésicos y médicos, frente a las fuerzas conservadoras que insistían en la criminalización incondicional. En su construcción, ambos tribunales partieron, como lo hiciera el alemán y a diferencia del estadounidense, de la tutela debida al nasciturus y no a la mujer, y aunque no lo consideraron titular de derechos en sentido estricto, sí estimaron que encarnaba un valor constitucional digno de protección constitucional. En cualquier caso importa resaltar que los tribunales en aquel momento se limitaron a afirmar la validez de las excepciones al castigo penal como regla general pero no que este sistema, el de indicaciones, fuese el único constitucionalmente válido.

De hecho, con el tiempo, el sistema de plazos que permite abortar a la mujer en ejercicio de su libre autonomía se ha ido convirtiendo en la norma general en Europa. También en nuestro país donde desde 2010 está en vigor la LO 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo que permite que la mujer decida libremente en las 14 primeras semanas. Sin embargo, como era de esperar, en aquellos países que bebieron de forma temprana de la doctrina alemana no ha dejado de suscitarse la duda de si, en esas primeras semanas de embarazo en las que se otorga a la mujer la decisión de si continuar o no con el mismo, se dejaba en situación de total desprotección la vida del nasciturus y se incurría por ello en clamorosa inconstitucionalidad. Portugal ya ha respondido a la pregunta y en España puede que lo haga en los próximos meses.

Ni el feto es persona titular de derechos ni la Constitución española, recordaba Tomás y Valiente, incluía la vida como valor y mucho menos como valor supremo del ordenamiento jurídico en un orden constitucional que sí incluía la libertad o la igualdad 

 Al hacerlo, es poco probable que nuestro Tribunal valide el actual sistema periódico apartándose totalmente de su jurisprudencia anterior. Hacerlo requeriría reconocer abiertamente que aquella jurisprudencia fue errónea y reconocer tal vez que llevaba razón el  magistrado Tomás y Valiente en su voto particular cuando criticaba el actuar de sus compañeros que tildaba de jurisprudencia de valores. Ni el feto es persona titular de derechos ni la Constitución española, recordaba Tomás y Valiente, incluía la vida como valor y mucho menos como valor supremo del ordenamiento jurídico en un orden constitucional que sí incluía otros que, como la libertad y la igualdad (artículo 1.1CE) guardaban clara conexión con la autonomía reproductiva de la mujer que la sentencia postergaba. Pero también parece poco probable que nuestro Tribunal quiera conducir a España a una posición de excepcionalidad dentro del contexto europeo forzando el retorno a un sistema de causales que ponga el énfasis en el castigo penal. Recordemos que ni siquiera el tribunal alemán lo hizo en 1993 cuando articuló el umbral mínimo de protección debida al feto en un sistema que combinara prevención, asistencia y disuasión. Pensemos también en que si a pesar de sus amplias mayorías y de dos legislaturas del Partido Popular no se ha modificado, en esencia, la legislación española, debe ser porque hacerlo no responde al sentido general de la ciudanía en su conjunto, y no solo de un sector de la misma. Lo más probable pues es que el Tribunal tenga que hilar fino si no quiere arriesgar la mera ulterior de su legitimidad social. Y al hacerlo puede querer volver su mirada hacia al vecino luso que ya se vio en la misma encrucijada: ¿Cómo compatibilizar un sistema de plazos que contempla la ley con la protección debida a la vida concebida y no nacida?

En Portugal en el 2010, el Tribunal Constitucional validó la ley cuestionada que, siguiendo el sistema de plazos permitía a la mujer abortar libremente en las 10 primeras semanas de embarazo. Al hacerlo, el voto de la mayoría desechaba la tesis del tribunal alemán en función de la cual el umbral mínimo de protección incluía el intento de disuasión, es decir obligar a la mujer a pasar por un procedimiento de asesoramiento cuyo objetivo central fuese el de disuadirla de su intención abortiva, obligación que la ley portuguesa no contemplaba. Al igual que la ley portuguesa, la ley española sobre la que habrá de recaer pronta sentencia, descansa en un sistema de tipo preventivo y asistencial, pues lo que prevé es un sistema de asesoramiento no disuasorio que, entre otras, informe a la mujer de “las ayudas pública disponibles para las mujeres embarazadas, la cobertura sanitaria durante el embarazo y parto” (artículo 17, 2.a) y de “los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimientoy lo a la maternidad” (artículo 17, 2.b), dejando que sea esta quien, en el plazo de 3 días, tome libremente la decisión. Comparte por ello la filosofía de base en virtud de la cual es necesaria una ponderación entre la protección objetiva debida al nasciturus y los derechos de las mujeres y de que, en la etapa temprana del embarazo, la forma de tutela constitucional de la vida humana concebida más compatible con los derechos y libertades de la mujer no es la que trata de minimizar las posibilidades de que se aborten todos y cada uno de los fetos concebidos sino la que trata de evitar tanto la trivialización social del aborto (como método anticonceptivo) como la que impide que, por falta de medidas, las mujeres que de otras formas la considerarían, desechen la opción de la maternidad. Es decir, la que se expresa a través de una adecuada educación sexual que logre minimizar el número de embarazos no deseados, ponga recursos y políticas que hagan de la reproducción algo accesible y le otorgue a la mujer la información necesaria sobre recursos existentes para que, como mujer adulta y ser autónomo, pueda tomar una decisión verdaderamente libre. Lo que tal vez tenga que decidir nuestro tribunal es si, como estimó su homólogo portugués, esa forma de entender el respeto que merece toda vida humana desde el momento de su concepción es suficiente, o si, por el contrario, debe el Estado empeñarse en evitar (disuadiendo ya que prohibiendo parece no funcionar) a cada mujer embarazada que esté considerando la opción de abortar.

La pregunta que seguramente tanto Vds. como yo nos estemos haciendo a estas alturas es si está bien que todas estas cuestiones las decidan un pequeño grupo de jueces que en muchos países, como el nuestro, siguen además siendo mayoritariamente varones

El voto de la mayoría del Tribunal portugués entendió que un procedimiento de asesoramiento de tipo disuasorio no solo no era necesario sino que era contrario a la autonomía de la mujer y hasta una forma de insulto que la infantilizaba y colocaba en una situación de vulnerabilidad emocional y psicológica. A esto podríamos añadir que aunque, como vemos, la tradición europea, a diferencia de la estadounidense, ha venido poniendo el énfasis en que no sea solo la mujer sino el Estado en su conjunto el que ponga los medios para que las mujeres contemplen la opción de la maternidad sin sacrificar el resto de sus derechos y libertades, esto, a fecha de hoy, no deja de ser una quimera que las estadísticas de umbrales de pobreza de las familias monomarentales o de discriminación laboral por embarazo, por mencionar solo dos, desmienten. Sería por ello obsceno cualquier intento no ya coercitivo sino disuasorio que se pretendiera en este contexto.

En todo caso, lo que este breve repaso de los debates y las arquitecturas constitucionales sobre el aborto a ambos lados del charco nos indica es que en este ámbito del derecho la dogmática jurisprudencial ha sido más decisiva que los parcos textos constitucionales y que la hermenéutica constitucional ha sido a menudo moldeada por consideraciones relacionadas con el valor de la vida humana, la comprensión de la relación entre la mujer embarazada y el feto que es su cuerpo, el papel de la maternidad en la vida de una mujer y el entendimiento acerca de sobre quién han de recaer los costos de la reproducción humana y en qué medida deben ser asumido colectivamente.

La pregunta que seguramente tanto Vds. como yo nos estemos haciendo a estas alturas es si está bien que todas estas cuestiones las decidan un pequeño grupo de jueces que en muchos países, como el nuestro, siguen además siendo mayoritariamente varones.

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Este artículo fue publicado en elDiario.es el día  23 de diciembre de 2021. Se publica en esta Web con autorización de la autora.

About Ruth Rubio Marín

Ruth Rubio Marín, Catedrática de Derecho Constitucional Comparado del Instituto Universitario Europeo de Florencia, Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, es miembro de Economistas Frente a la Crisis

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