La deuda silenciada de las empresas eléctricas con los consumidores*

 Jorge Fabra Utray, economista y Doctor en Derecho, es miembro de Economistas Frente a la Crisis

Hemos estado oyendo durante toda la legislatura acabada que las tarifas eléctricas han sido insuficientes para cubrir todos los costes del suministro de electricidad y generado el denominado “Déficit Tarifario”. Así, esa insuficiencia ha ido convirtiéndose en una deuda de los consumidores con las empresas eléctricas que se vieron en la obligación de financiar su posición acreedora hasta que lograron que el Estado la titulizara y colocara en los mercados financieros. De esta manera los consumidores dejaron de tener una deuda con las empresas y pasaron a tener una deuda con los nuevos tomadores de los títulos, la mayoría de ellos entidades financieras pero también pequeños inversores. Las empresas suspiraron aliviadas: el contenido de esa deuda ya no sería cuestionado: los nuevos acreedores son terceros de buena fe que han confiado en el Estado. El Déficit de Tarifa ha dejado de ser cosa de su incumbencia. Se ha convertido en cosa de otros. Asunto zanjado… para las empresas eléctricas.

Posteriormente, para acabar con la insuficiencia de las tarifas que cada año había ido incrementando el déficit tarifario, el Gobierno decidió subir de manera silente las tarifas y recortar los costes reconocidos a algunas actividades integrantes del complejo mundo eléctrico, entre ellas y fundamentalmente, a la generación de electricidad con fuentes renovables: sol y viento.

Y puesto que estamos con elementos que son parte de nuestra cotidianidad meteorológica… la tormenta de recursos contra los recortes de las renovables, considerados retroactivos por los inversores, se desata. Decenas de recursos ante el Tribunal Supremo y demandas internacionales de inversores no residentes acogidos a la Carta de la Energía ya se han puesto en marcha y avanzan con el aliento del Tribunal Supremo en providencia dictada el 21 de diciembre de 2015, en la que el alto tribunal aprecia algunos problemas de constitucionalidad en las normas que plasmaron la llamada reforma eléctrica del PP que trajo de la mano la consolidación y aumento de los recortes.[1]

Pero no vamos a hablar aquí de la deuda que los consumidores de electricidad mantienen con terceros y de la gestión que de ese asunto ha estado haciendo el Gobierno saliente, sino de todo lo contrario. Nos centraremos en la deuda de las cinco mayores empresas eléctricas con los consumidores. Lo antes escrito ha sido traído con la intención de poner en contraste el tratamiento dado por los gobiernos del PP a los problemas que a los inversores les puede producir un cambio normativo cuando se trata de grandes corporaciones -eléctricas en este caso- frente al tratamiento dado a otros inversores de menor tamaño y menor influencia en los asuntos públicos –inversores en renovables en este caso-.

Cuando los cambios afectaron a los poderosos, fueron instrumentadas las garantías necesarias para evitar perjuicios. Fue en 1997 a favor de las inversiones en las centrales eléctricas existentes, nucleares e hidroeléctricas fundamentalmente; cuando han sido afectados otros intereses menos poderosos –inversores en renovables- no ha habido piedad y los afectados han sido abandonados a su suerte. Este es el contraste. Un contraste más agudo aún si cabe si esas garantías han acabado convirtiéndose, como aquí analizaremos, en una deuda de las empresas eléctricas UNESA con los consumidores que ni se liquida ni se tituliza ni se reconoce pero cuya existencia no debiera seguir siendo ignorada por los poderes públicos. La opacidad de la regulación eléctrica, sustentada sobre paradigmas que nadie osa cuestionar –los paradigmas dificultan el ejercicio de la razón-, paraliza la acción de políticos y jueces y las cosas acaban quedándose como las dejaron. El tiempo seguirá pasando y determinará la prescripción de la deuda y quienes pudiendo evitarlo no lo hicieran, podrían incurrir en una irregularidad por negligencia que pudiera ser merecedora de la atención de los tribunales de justicia si algún día estos, cuando los paradigmas caigan, recuperan la razón.

Origen de la deuda

En 1997 el Gobierno Aznar promulgó la LSE 54/97 que cambió de manera radical el modelo retributivo de la generación de electricidad, instaurando un mercado a un solo precio para toda la electricidad con independencia de cuál fuera la tecnología y la fuente energética desde la que se generase. Simulaciones sobre los precios del mercado, realizados en 1996 en el marco de la negociación entre el gobierno y las empresas eléctricas UNESA de un protocolo de acuerdo, habían puesto de manifiesto que, si se cumplían determinadas hipótesis de trabajo, las centrales existentes en 1997 sufrirían una inesperada disminución de su retribución. Con objeto de evitar la retroactividad del cambio regulatorio, el acuerdo alcanzado en el protocolo contempló el establecimiento de garantías que evitaran a las empresas eléctricas la quiebra de las expectativas creadas por la regulación que sería derogada y bajo la cual se habían producido las inversiones correspondientes. Esa garantía se materializó en los denominados Costes de Transición a la Competencia (en adelante CTC’s) cuya regulación quedó establecida en la misma LSE 54/97 en su Disposición Transitoria sexta.

El gobierno de Aznar, daba así cumplimiento a los acuerdos recogidos en el “Protocolo para el establecimiento de una Nueva Regulación del Sistema Eléctrico Nacional”[2] firmado el 11 de diciembre de 1996 entre el gobierno y los presidentes de las empresas eléctricas integradas en UNESA. Esta garantía (los CTC’s), fue finalmente establecida por ley en un valor máximo de 8.664 M€ que fue el resultado de los cálculos hechos bajo la hipótesis de que las empresas cobrarían en el mercado como media un precio no superior a 36€ MWh por la producción de las centrales entonces en operación[3] durante los siguientes 13 años contados a partir de diciembre de 1997 (es decir, hasta 2010). Representaba, pues, esa cifra de 8.664 M€ de CTC’s, justamente la garantía de que las expectativas de las empresas eléctricas integradas en UNESA no sufrirían quebranto y, en cualquier caso, aseguraba la recuperación de las inversiones estándares –en expresión de diferentes documentos de la Comisión Nacional de la Energía CNE- realizadas en la generación. De esta manera se salvaguardaban los derechos invocados por las empresas, se respetaba la seguridad jurídica y se obviaba cualquier conflicto que hubiera podido ser planteado por conculcación del principio de irretroactividad de las leyes.

Esta eventual compensación (CTC’s), establecida por la LSE 54/97 en un valor máximo de 8.664 M€, sería cobrada por las empresas por dos vías: vía tarifa, si el precio del mercado resultaba ser igual o inferior al precio estimado de 36€ MWh en la hipótesis barajada para el cálculo de los CTC’s, y/o vía exceso de precio de mercado, si este precio se situaba por encima del precio estimado o de referencia. En definitiva, la DT sexta de la LSE 54/97 determinaba con toda contundencia que las centrales operativas en diciembre de 1997 no podrían ingresar entre 1998 y 2010 una cantidad superior a la que resultara del valor de su producción valorada a 36€ MWh más 8.664 M€, cuantía que a su vez fue establecida como máxima. Literalmente la norma legal se expresaba en los siguientes términos:

“…El importe base global de dichos costes, en valor a 31 de diciembre de 1997, nunca podrá superar… un valor máximo de 1.441.502 millones de pesetas (8.664 M€) en concepto de costes de transición a la competencia…”

Y por si a alguien pudiera quedarle alguna duda sobre la interpretación de tal prescripción, la norma despeja toda duda del siguiente modo, también literal:

“Si el coste medio de generación, a que se refiere el artículo 16.1 de la presente Ley -Retribución de la actividad de producción-, de cada una de las sociedades titulares de instalaciones de generación, resultara anualmente superior a 6 pesetas por kWh (36€ MWh), este exceso se deducirá del citado valor actual…”

Es decir, si el precio de mercado y otros pagos regulados suministran a las empresas propietarias de los activos de generación eléctrica mencionados una retribución media superior a 36€ MWh, al valor máximo de CTC’s se le deducirá la cantidad ingresada debida al exceso de precio cobrado en el mercado sobre las previsiones.

Esta sencilla y elemental operación aritmética de deducción desecha cualquier conclusión -ampliamente difundida y en ciertos casos con éxito- de que no cabe hacer ninguna liquidación de los CTC`s porque los CTC`s cobrados por las empresas (2.052,1 M€ en concepto de CTC’s tecnológicos) dista mucho de haberse acercado a la cifra máxima autorizada por Ley, los 8.664 M€ ya mencionados y, por consiguiente, ningún exceso de CTC’s ha sido cobrado por las empresas.

Quienes sostienen semejante tesis –las empresas integradas en UNESA y las consultoras y despachos de abogados por ellas contratados – fundan su interpretación en que sólo corresponde calificar como “CTC’s cobrados” aquéllos que han sido ingresados por las empresas vía tarifa y no los ingresados vía exceso de precio sobre el de referencia (36€ MWh) porque estos últimos no constituyen de ningún modo parte de retribución regulada alguna sino parte del precio de mercado. Como es obvio, no hay inconveniente alguno en aceptar -con objeciones que ahora no vienen al caso- esta interpretación según la cual el exceso de precio cobrado por encima del precio de referencia no son CTC’s cobrados, pero en absoluto resulta admisible que tal interpretación conduzca a la conclusión de que los CTC’s cobrados “disten mucho de haberse acercado a la cifra máxima autorizada por Ley”. Con toda claridad la norma reguladora de los CTC’s, que se vuelve a transcribir, determina como debe ser actualizada la cifra máxima de CTC’s a lo largo del periodo transitorio –1998 / 2010-

“Si el coste medio de generación, a que se refiere el artículo 16.1 de la presente Ley -Retribución de la actividad de producción-, de cada una de las sociedades titulares de instalaciones de generación, resultara anualmente superior a 6 pesetas por kWh (36€ MWh), este exceso se deducirá del citado valor actual…”

En definitiva, podrán no ser los ingresos por exceso de precio CTC’s cobrados, si así se quiere, pero esos ingresosdeben ser deducidos del valor máximo de CTC’s autorizado por Ley, como no puede resultar de otra manera, porque es lo mismo deducir, del saldo de CTC’s pendiente de cobro los CTC’s cobrados vía exceso de precio, que “deducir” de los CTC’s máximos autorizados por la Ley esa misma cantidad –cuestión que interesadamente se obvia-. En este punto hay que decir que, incluso, produce rubor tener que explicar cuestiones tan elementales, pero es obligado hacerlo debido a la difusión hecha con cierto éxito de la tesis que niega que haya habido exceso de CTC’s cobrados para considerar después que toda liquidación sería ociosa por no conducir a nada.

Así es que, descartada la tesis de que sólo cabe computar los CTC’s cobrados vía tarifa en la liquidación de este tipo de pago regulado, volvamos a su liquidación y veamos si esa liquidación daría como resultado un saldo debido a los consumidores por las empresas eléctricas y, en caso de que así fuera, por qué cuantía.

La regulación del juego entre precios de mercado y CTC’s

Contra las hipótesis utilizadas en 1997 para establecer inicialmente una cuantía máxima de CTC’s que compensara a las empresas de eventuales pérdidas, el mercado eléctrico no se estabilizó en el precio de referencia (36€ MWh) utilizado en la LSE 54/97 para el cálculo de los CTC’s máximos sino en precios muy superiores de tal forma que ya en Junio de 2005 (casi con cinco años de antelación) el valor máximo de CTC’s actualizado, fijado originalmente por la Ley en 8.664 M€, había sido ingresado en su totalidad por las empresas, una parte vía tarifas, en concepto de CTC’s cobrados –los primeros años- otra –la mayor parte- vía exceso de precio sobre el precio de referencia que, en la cantidad que resultara, correspondía deducir del citado valor máximo que así quedaba actualizado respecto a las cifras estimadas inicialmente.

Este mecanismo estaba claramente establecido en las normas retributivas. Se trataba de un mecanismo, por otra parte, obvio y simple. Baste tan sólo imaginar que en 1997, con el cambio regulatorio, se hubiera estimado que el mercado suministraría a las centrales existentes una retribución semejante a la que tenían consolidada en la regulación anterior… ¿cuál hubiera sido el cálculo del importe de los CTC’s?… Hubiera sido cero porque al no producir el cambio de las normas lesión a los derechos retributivos invocados por los propietarios de las centrales de generación, no hubiera habido tampoco causa para compensación alguna. Podría también imaginarse que si el precio de mercado estimado para el cálculo de los CTC’s hubiera sido muy superior a los 36 € MWh más los 8.664 M€ a los que antes se ha hecho referencia… el importe de los CTC’s hubiera sido negativo. Es decir, las empresas hubieran estado desde el primer momento ante la eventualidad de tener que compensar a los consumidores por todo exceso percibido por encima de la retribución esperada y consolidada bajo la regulación anterior que les garantizaba la recuperación de sus inversiones estándares. De otra manera el cambio regulatorio hubiera implicado un enriquecimiento inesperado de las empresas por una, igualmente inesperada, transferencia a su favor de los consumidores.

Está claro que las cosas nunca fueron programadas para propiciar un enriquecimiento inesperado de las empresas; está claro que el cambio de regulación de 1997, por muchos errores conceptuales que contuviera, nunca tuvo por objeto un enriquecimiento de las empresas producto, no de su buen hacer, sino de un cambio de una Ley.

De esta manera los CTC’s constituían una garantía tanto para las empresas como para los consumidores. Las primeras, no debían experimentar un enriquecimiento ni una perdida inesperada por el cambio regulatorio; los segundos, no deberían verse abocados a pagar ni más ni menos por la electricidad generada en las instalaciones de generación operativas a 31 de Diciembre de 1997 como consecuencia de ese mismo cambio regulatorio.

La naturaleza de los Costes de Transición a la Competencia CTC’s

Todo esto nos conduce a dilucidar una cuestión que ha sido objeto de controversia doctrinal y que nunca ha desembocado en conclusión alguna que pueda considerarse satisfactoria. ¿Cuál es la naturaleza económica y jurídica de los CTC’s?

La DT sexta de la LSE 54/97, que reguló los CTC’s (sin que tal regulación fuera cualitativamente alterada por las diferentes versiones de esta disposición en normas posteriores) instaura un régimen transitorio entre el Derecho viejo –la Ley 40/1994 de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (LOSEN) derogada por la LSE 54/97- y el Derecho nuevo instituido por la LSE 54/97 y normas de desarrollo. Este Derecho transitorio –que ni es el viejo ni es el nuevo- viene a prolongar por un tiempo limitado –si bien con una técnica jurídica distinta- la regulación retributiva del denominado “sistema integrado” de la LOSEN –que a su vez no había producido rupturas con las normas que le precedieron (Marco Legal y Estable MLE)- en el que estaban incluidas las instalaciones de generación existentes en diciembre de 1997. Efectivamente, el juego de los precios del mercado y de las garantías en forma de CTC´s para empresas eléctricas generadoras y consumidores establecido en la DT sexta LSE 54/97, conduce en la práctica, como hemos visto, a una suerte de ultra actividad o prolongación de facto del régimen establecido para las instalaciones de generación ubicadas en el sistema integrado tal y como estaba regulatoriamente retribuido en la LOSEN derogada. De ahí la denominación dada a la garantía: Costes de Transición a la Competencia –aportación completamente innovadora de la LSE 54/97-, que incluye el concepto de “transición” al que se le fija un periodo máximo de 13 años. Esta transición está caracterizada, precisamente, porque en ella cabría compensar a empresas o consumidores según resultara ser el comportamiento de los precios del mercado. Por tanto los CTC’s son constituidos por la Ley como una garantía de naturaleza bidireccional o bifronte que no tenía más objeto que la estabilidad de las remuneraciones y de los costes de la electricidad generada en aquellas centrales que ya estaban cuando sobrevinieron los cambios regulatorios. No otra cosa son los CTC’s.

La exposición hasta aquí hecha en torno a cómo jugaban en la DT sexta LSE 54/97 los CTC’s con los precios del mercado y otros costes reconocidos (la familia de pagos por capacidad: pagos por disponibilidad, incentivos a la inversión, costes de resolución de restricciones técnicas, costes de la casación firme de las ofertas aceptadas para la fijación del precio…) tiene por objeto contribuir a la comprensión de una cuestión no menor que no puede dejarse, al menos, sin mención porque contribuirá a comprender en todo su alcance la cuestión de que se trata: si la regulación de los CTC’s no hubiera sido derogada en julio de 2006 y se hubiera mantenido hasta su final previsto en 2010 por la LSE 54/97, las empresas eléctricas hubieran tenido que devolver a los consumidores, a la vista de los precios reales del mercado que en este periodo han cobrado, todo exceso de precio por encima de 36€ MWh que hubieran cobrado entre junio de 2005 y diciembre de 2010 por la generación del conjunto de sus centrales. Es decir, si en julio de 2006 no se hubiera derogado la norma que regulaba el mecanismo de cobro de los CTC’s, hoy no tendríamos ni déficit tarifario ni una tarifa tan alta ni a nadie se le hubiera pasado por la cabeza recortar la retribución –recortes consolidados y aumentados en la LSE 24/13- de las centrales eléctricas renovables.

Ello hubiera implicado, desde luego, la existencia de CTC’s negativos. Sí, negativos, naturalmente, como negativos resultaron ser los CTC’s de no pocas centrales -entre ellas algunos grandes aprovechamientos hidroeléctricos- que sumaron su individualizado CTC negativo a los CTC’s positivos de otras centrales para llegar a la cifra de 8.864 M€ de CTC’s que no en balde no es otra cosa que la suma con su signo de los CTC’s calculados individualmente central por central. Es decir, un valor neto resultado de sumas y restas. Definitivamente hay que decir que el signo negativo está presente en la propia institución de los CTC’s –como también lo está el positivo- tal y como prueba la documentación que fundamentó su cálculo[4] y que explícitamente es explicado en la Memoria Económica de la LSE 54/97. De aquí que podamos identificar la naturaleza de los CTC`s, como una garantía que se materializa en una compensación bidireccional de cuantía y signo sólo determinable al final del periodo transitorio, abocada a operar en una dirección u otra según el comportamiento real de los precios del mercado respecto al precio de referencia utilizado en sus cálculos originales y, por consiguiente, sometida a actualización anual durante el periodo transitorio para su liquidación global y definitiva al fin del periodo.

La deuda de las empresas eléctricas con los consumidores pendiente de liquidación

La norma reguladora de los CTC’s estuvo vigente hasta julio de 2006, desplegando su plena efectividad normativa hasta ese momento. Corresponde conocer cómo ha jugado la garantía establecida por la DT sexta LSE 54/97 con los precios del mercado durante la vigencia de la “transición” para determinar si ha habido exceso o no de CTC’s cobrados y en qué cuantía. Para ello recurrimos a los datos de la CNE, entidad pública responsable de las liquidaciones de los costes regulados del Sistema Eléctrico con el siguiente resultado: [5]

    1. Valor máximo original de los CTC’s (€ 1997): 8.663,6 M€
    2. Ingresos en el mercado de las empresas propietarias de activos de generación con derecho a CTC’s por exceso de precio sobre el precio de referencia 36€ MWh deducibles del valor máximo original de los CTC’s tecnológicos (€ 1997): 8.135,1 M€
    3. Valor máximo de los CTC’s tecnológicos después de deducir del valor máximo original los ingresos por exceso de precio de acuerdo con lo dispuesto en la DT sexta LSE 54/97 (€ 1997): 598,5 M€
    4. Importe general de CTC’s tecnológicos pagados entre 1998 y 2006 (€ 1997): 2.052,1 M€
    5. Exceso de CTC’s tecnológicos pagados a las empresas eléctricas UNESA pendientes de liquidar a favor del Sistema Eléctrico (€ 1997): 1.523,6 M€ [6]

Y son estos más de 1.500 M€ la deuda de las empresas eléctricas integradas en UNESA con los consumidores, por los conceptos mencionados, la que está pendiente de ser liquidada. Así es que la cuestión sometida a controversia no es otra, en principio, que la de si tal liquidación ha prescrito o no. Una controversia que sólo puede resolverse con una auditoría regulatoria que además permitiría determinar –como a continuación se descifrará- si el monto exacto de la liquidación debida es superior o inferior a la cifra que apunta la liquidación provisional antes mencionada.

El dictamen del Abogado General del Estado de fecha 5 de marzo de 2008 (Dictamen Ref. A.G. Industria 11/07), emitido en respuesta a la consulta formulada por el Secretario General de Energía, concluyó que el RD-L 7/2006 que derogó la DT sexta de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997), no impedía una liquidación global y definitiva para cada empresa del derecho al cobro de los llamados CTC’s. El dictamen apoya esta conclusión en “la propia configuración del sistema“, unida “a los principios generales del Derecho que prohíben el enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido“.

Como ha sido señalado, la liquidación global y definitiva de los CTC’s no se ha producido. De ahí que se plantee la cuestión de si, dado el tiempo transcurrido desde la supresión de la norma que los creó (DT sexta de la LSE 54/1997), la potestad de los órganos liquidadores de practicar la liquidación de las cantidades reconocidas en dicho concepto ha prescrito o no.

En relación con este tema, el mismo dictamen de la Abogacía General del Estado concluía que el plazo aplicable a la prescripción era, conforme al art. 15.1 a) de la Ley General Presupuestaria (LGP)[7], el de 4 años, y que -a juicio también de la Abogacía General del Estado- debía contarse desde la entrada en vigor del RD-L 7/2006 (25 de junio de 2006). De acuerdo con este punto de vista, la potestad de practicar la liquidación global y definitiva de las cantidades reconocidas en concepto de CTC’s habría prescrito el 25 de junio de 2010.

Sirvan, pues, los temas suscitados por el mencionado dictamen de la Abogacía General del Estado (naturaleza de los CTC’s, el “dies a quo” del comienzo de prescripción de su liquidación y el plazo de prescripción aplicable) para adentrarnos en consideraciones que permitan sostener cabalmente la posición más robusta posible sobre la liquidación pendiente de los CTC’s a favor del Sistema Eléctrico, es decir, a favor de los consumidores.

Tanto la naturaleza jurídica de los CTC’s, calificados por la Abogacía General del Estado de prestación patrimonial pública, como el plazo de prescripción al que consideró sujeta la potestad de practicar su liquidación así como también la determinación de su fecha de inicio (“dies a quo”), cuestiones claves para determinar si la deuda de las cinco principales empresas eléctricas con los consumidores está viva o no, resultan muy discutibles. Al respecto, distintos argumentos, construidos desde diferentes perspectivas, abundan en que la deuda está viva porque su prescripción no se ha producido y que, por consiguiente, la liquidación global y definitiva de los CTC’s (liquidación material) es plenamente exigible.

Los argumentos que conducen a esta conclusión son los siguientes:

1- Teniendo en cuenta que la única nota común a todas las prestaciones patrimoniales de carácter público es el carácter coactivo (imposición unilateral por el poder público), diferenciándose las de carácter tributario en que tienen por destinatario último un ente público por su finalidad de contribución a los gastos públicos y las restantes justamente en que no implican ingresos públicos (baste la cita, por todas, de las SsTC 185/1995, de 14 de diciembre, y 182/1997, de 28 de octubre), es claro que los CTC´s pertenecerían, en todo caso, a esta última categoría, pues el destinatario último de los pagos no es, de ningún modo, la Hacienda Pública (aunque los liquide un organismo público), sino empresas privadas con derecho a su percepción (siendo la devolución, caso de proceder por exceso en dicha percepción, solo una consecuencia lógica del montante de ésta). De ahí que sea incomprensible que la Abogacía General del Estado sostenga la aplicabilidad al caso del artículo 15.1.a) de la LGP que a continuación se transcribe para que se comprenda de inmediato lo injustificado aquí de su invocación:

Artículo 15. Prescripción de los derechos de la Hacienda Pública estatal.

1-Salvo lo establecido por las leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda Pública estatal:

a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse”.

En fin, está claro que los CTC’s no eran otra cosa sino precisamente un eventual derecho de cobro por empresas privadas de una determinada compensación –si llegaran a concurrir determinadas circunstancias- que nada tiene que ver con el artículo citado de la LGP–.

Pero es que además, para los consumidores tampoco los CTC’s constituían una prestación patrimonial pública de carácter tributario o no, sino un coste tarifario más del suministro eléctrico como lo son las cantidades que se incluyen en la tarifa para cubrir otros costes imputados a la misma, por ejemplo, los costes de distribución y transporte, los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento o los costes permanentes del sistema, todos también costes regulados establecidos por la Administración pública y no por ello prestaciones patrimoniales públicas.

Y, como ya hemos adelantado, tampoco constituye una prestación patrimonial pública, desde luego no de carácter tributario, la obligación de devolver hipotéticas cantidades percibidas en exceso en concepto de CTC’s por los perceptores de tales compensaciones. Por el contrario, tal obligación tendría su fundamento jurídico en la institución del enriquecimiento injusto o sin causa, a la que también se refiere el dictamen de la Abogacía General del Estado.

2- Ante la inexistencia de una norma específica en la regulación del sistema eléctrico anterior a la promulgación de la LSE 24/13 que determinara el periodo de prescripción de derechos o créditos relacionados con los CTC’s, solo cabía recurrir a lo establecido en el Derecho común al respecto, es decir, plazo de 15 años para la prescripción que nos ocupa. Por consiguiente, lo que ha hecho la referida Ley en su DA séptima 1.a) es aclarar lo que siempre había sido así en aplicación del Derecho común, a saber que los créditos o derechos a favor del sistema eléctrico –no otra cosa es el exceso de CTC’s cobrados por las empresas eléctricas a las que nos estamos refiriendo- prescriben a los 15 años desde su determinación, completando así la regulación eléctrica con una norma específica que consagra de manera explícita el periodo de prescripción de conceptos semejantes a los CTC’s que pudieran generar o hubieran generado derechos o créditos a favor del sistema eléctrico, evitando así el recurso a normas subsidiarias. Así es que contados desde 2006 –derogación de las normas que regulaban los CTC’s- o desde 2010 –año de la liquidación definitiva de los costes regulados correspondientes a 2006- los 15 años de prescripción determinados por la LSE 24/13 están todavía lejos de haber transcurrido.

3- A lo anterior hay que añadir que aunque se considerará que la DA séptima 1.a) de LSE 24/2013 innovó el plazo de prescripción extendiéndolo de 4 a 15 años, tal innovación se habría producido antes de transcurridos 4 años desde la liquidación definitiva de los CTC’s realizada en 2010 con los correspondientes efectos de su prolongación en 11 años adicionales sin efecto retroactivo alguno en los términos de la Constitución Española.

4- Finalmente y para más abundamiento, sobre la magnitud de la deuda –no satisfecha- de las empresas eléctricas UNESA con los consumidores y sobre su no prescripción, cabe ir ahora a la SENTENCIA de 18-07-2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre el recurso contencioso administrativo nº 6/825/02 promovido por IBERDROLA S.A. frente a la Administración General del Estado y ENDESA S.A, como codemandada, contra la Resolución del Ministerio de Economía de 29 de octubre de 2002, relativa a Cantidades y Porcentajes Provisionales de los CTC’s a 31 de diciembre de 2001, que falla que es de aplicación lo dispuesto en la DT sexta LSE 54/97 a las plusvalías de 1.218 M€ obtenidas por ENDESA en el año 2002 por la venta a ENEL de Electra de Viesgo, propietaria de determinadas instalaciones de generación con derecho a CTC’s. Al respecto la DT sexta LSE 54/97 establece:

“En el caso de que las sociedades titulares procedieran a la venta de dichas instalaciones, se procederá a transmitir igualmente el derecho de cobro de los costes de transición a la competencia asignados a la instalación o instalaciones de generación que se venden a la empresa adquirente… Si en la venta de las instalaciones de producción a las que se reconoció costes de transición a la competencia, la sociedad vendedora obtuviera precios de venta de dichas instalaciones de producción superiores a los costes que se tuvieron en cuenta para el cálculo a 31 de diciembre de 1997 de los costes de transición a la competencia tecnológicos asignados a la misma … dicha diferencia será deducida del saldo pendiente de los derechos de costes de transición a la competencia de la sociedad vendedora…

Es decir, las plusvalías obtenidas por ENDESA en la venta de Electra de Viesgo a ENEL (1.218 M€) eran, en todo o en parte, CTC’s cobrados o, si se prefiere, ingresos deducibles del saldo CTC’s pendiente de cobro. Pero ¿qué porcentaje corresponde considerar de esas plusvalías CTC’s cobrados o ingresos deducibles?

La mencionada sentencia está sin ejecutar y a su ejecución por el Ministro de Economía corresponde determinar ese porcentaje para que, multiplicado por las plusvalías obtenidas y declaradas por ENDESA, el resultado pueda determinar la cuantía de ingresos que por este concepto corresponde también restar al valor máximo original de CTC’s – en este caso los que correspondieran a ENDESA SA- para que, en aplicación de la norma que los reguló (DT sexta LSE 54/97), pueda ser realizada una liquidación global y definitiva que, a su vez, determine el monto exacto de los CTC’s cobrados por exceso por el conjunto de las empresas propietarias de instalaciones de generación con derecho a CTC’s y la distribución de ese exceso indebidamente cobrado entre las diferentes empresas eléctricas.

En tanto no sea así, estará sin determinar la cuantía ingresada de modo indebido en concepto de CTC’s por el conjunto de las empresas eléctricas –y por cada una de ellas-que en 1997 eran propietarias de activos de generación existentes en Diciembre de 1997. Por consiguiente, bajo esta última consideración, el plazo de prescripción de 15 años ni siquiera dispondría de un “dies a quo” a partir del cual pudiera determinarse la fecha de prescripción. Es decir, la prescripción de “los derechos o créditos pendientes de liquidar a favor del sistema eléctrico” cuyo plazo, de acuerdo con la DA séptima 1.a) de la LSE 24/2013, es de 15 años, no ha empezado ni siquiera a correr.

 En definitiva, distintas consideraciones hechas desde diferentes perspectivas, convergen en que tal prescripción no se ha producido y que, por consiguiente, la ejecución de la liquidación global y definitiva de los CTC’s (liquidación material) está pendiente y es plenamente exigible con todas sus consecuencias, previos los trámites o requerimientos que procedan, mientras no se produzca su prescripción.

Conclusión final

El exceso de CTC’s cobrados por las empresas eléctricas propietarias de instalaciones de generación, incluidas en el RD 1.538/1987, durante el periodo transitorio abierto por la LSE 54/97 a través de su DT sexta, que se extendió desde el 1 de Enero de 1998 hasta el 25 de junio de 2006, puede cifrarse, en órdenes de magnitud, entre 1.500 M€ y 2.800 M€. Para determinar el monto exacto de tal exceso con la exactitud que requiere su liquidación material global y definitiva, es necesario que la sentencia de 18-07-2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre el recurso contencioso administrativo nº 6/825/02 promovido por IBERDROLA S.A. se ejecute, determinando así la cuantía exacta y total por diferentes conceptos que corresponde deducir del valor máximo de los CTC’s originales.

De todo lo anterior se infiere que la liquidación global y definitiva del exceso de CTC’s cobrados por las empresa eléctricas propietarias de activos de generación incluidos en el RD 1.538/1987, sea cual fuere su cuantía –en cualquier caso superior a 1.500 M€– no ha prescrito y es plenamente exigible. Por todo ello, el exceso de CTC’s cobrados por las empresas eléctricas debe ser reintegrado al sistema eléctrico con el destino que determinen las autoridades reguladoras, restituyendo a los consumidores de manera directa o indirecta el exceso de costes pagados. No estamos hablando de cantidades menores (1.500 o 2.000 o 3.000 M€ o más, no son despreciables). Se trata de una deuda poco conocida, silenciada, a cuya liquidación debería enfrentarse el nuevo gobierno que salga del parlamento sí o sí por muy poderosas que sean las empresas eléctricas deudoras.

 Y si el nuevo gobierno hiciera frente a esta cuestión, no hay problema. Las empresas eléctricas podrían recurrir la liquidación ante los tribunales –España es un Estado de Derecho- y si se produjera el recurso los tribunales decidirán. Tal vez podrían ganar las recurrentes, pero las instituciones públicas habrián hecho honor a sus responsabilidades… que es lo que a los ciudadanos importa.

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*Este artículo es una versión reducida de mi investigación, publicada en el Instituto Pascual Madoz de Urbanismo y medio Ambiente de la Universidad Carlos III de Madrid, en la que concluyo que la liquidación pendiente del exceso de CTC’s pagados por los consumidores dista mucho de haber prescrito: portal.uc3m.es/portal/page/portal/inst_pascual_madoz/Liquidacion%20pendiente%20de%20los%20Costes%20de%20Transicion%20a%20la1.pdf ….

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[1] RD-L 9/2013 y Ley 24/2013

[2] http://www.unesa.es/sector-electrico/la-regulacion-electrica-en-espana-y-europa/1941-protocolo-electrico.

[3] Instalaciones de generación incluidas en el RD 1.538/1987, entre ellas todas las centrales nucleares e hidroeléctricas

[4] Datos soporte de los valores contenidos en el cuadro 6.7 de la Memoria Económica de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

[5] Estos datos son los correspondientes a la liquidación provisional nº 6 de 2006 de la CNE. La liquidación definitiva de las actividades reguladas correspondiente al ejercicio 2006 fue aprobada por la CNE el 27 de julio de 2010. Esta liquidación tiene como soporte, necesariamente, el desglose de los datos agregados que se presentan en la resolución correspondiente. Este desglose, que no ha sido publicado, permite calcular con toda exactitud el exceso de CTC’s sobre el valor máximo actualizado a 31 de junio de 2006 por la DT sexta LSE 54/97. Por consiguiente la liquidación provisional nº 6 de 2006 de la CNE es la mejor aproximación disponible que es explícitamente pública.

[6] En esta cifra no se está contabilizando las plusvalías correspondientes a las ventas de activos con derechos a CTC’s que también son deducibles del valor máximo de CTC’s, cuestión que se verá más adelante

[7] La Abogacía General del Estado consideró en su dictamen que los CTC’s eran una prestación patrimonial pública (hay que suponer que de carácter tributario). De ahí que recurriera a la LGP para determinar el plazo de prescripción de la liquidación global y definitiva de los CTC’s. De otra forma no se entendería el recurso a semejante prescripción legal.

4 Comments

  1. El referido RD-L 7/2006 indica en su preámbulo lo siguiente: “…Sin embargo, el mecanismo de los CTCs ha devenido ineficiente, en primer lugar, porque generan distorsiones en los precios de mercado al ser integrados como determinantes en las estrategias de oferta; en segundo lugar, porque han quedado obsoletas las hipótesis sobre las que se basaron los cálculos de los CTCs al promulgarse la Ley; por último, los informes disponibles revelan un alto grado de amortización de las instalaciones afectadas. En suma, se trata de un mecanismo innecesario y distorsionador que requiere una urgente supresión, lo que se lleva a cabo mediante la derogación de la mencionada Disposición transitoria sexta.” ¿Qué opinión le merece al autor esta justificación y si la considera suficiente y demostrada?. Muchas gracias.

  2. Puro realismo mágico. Mucha retórica, muchos latines y ningún rigor.
    Los CTC no pudireron ser nunca reversibles; los CTC se calcularon como compensación parcial frente a casi 30.000millones de amortizaciones pendientes (también informe CNE); los 36€/MWh nunca fueron un tope de precio (tendría gracia atender las explicaciones del Sr. Fabra de esa cifra) sino una señal para restar… Del monto de compensaciones pendientes…solo con El articulado completo de la famosa DT 6 y datos completos del la CNE y no cocinados y sacados de contexto, se rebaten todos los argumentos.

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